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论网络赌博游戏
时间:2011-9-22  |  来源:办公室
作者:黄海、何军助   福建枫桦律师事务所
 
      [内容摘要] 随着网络的发展和普及,网络游戏对人们的生活产生了越来越大的影响,因此需要将其分类,在法律上进行区别对待。本文以是否涉及赌博为标准,将网络游戏分为网络娱乐游戏和网络赌博游戏,并以赌博罪四个构成要件来判定网络赌博游戏运营商构成以开设赌场为客观表现的赌博罪,部分玩家构成以赌博为业为客观表现的赌博罪,并建议从立法上对网络赌博游戏加以定义,并对其进行定罪量刑,以引导网络游戏的健康发展。
      [关键词] 网络赌博游戏 赌博罪 完善立法
      在人类社会文明高度发展的今天,随着人们物质生活水平的提高,人们对精神生活的需求也越来越高。网络游戏作为满足人们精神生活需求的产业,伴随这一需求的不断提高而蓬勃发展,网络游戏给运营商带来了商机和利润的同时也带来了网络游戏涉赌的社会问题。
      一、网络游戏的概念及性质。
      (一)网络游戏的概念
      网络游戏:英文名称为OnlineGame,又称 “在线游戏”,简称“网游”。指以互联网为传输媒介,以游戏运营商服务器和用户计算机为处理终端,以游戏客户端软件为信息交互窗口的旨在实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就的具有可持续性的个体性多人在线游戏。
      (二)区分网络游戏的性质。
      大众一般根据游戏方式的不同,可以把网络游戏分为以下几种,第一种是战略游戏,如红警,帝国,星际等,玩家可以通过发展经济、建设部队、发动战争等扩展自己的领土。第二种是角色扮演游戏,如传奇,冒险岛,魔兽等,玩家选择自己要扮演的角色,然后进行游戏,通过完成任务或打败对手提高自己的等级。第三种是休闲游戏,如棋类,牌类以及连连看。笔者认为这样的分类不能从本质上反映网络游戏对人们的影响。
      笔者以是否涉及赌博为标准,将网络游戏分为网络娱乐游戏和网络赌博游戏,网络娱乐游戏是指以娱乐为目的的网络游戏,在网络娱乐游戏中,一些玩家可能是为了得到虚拟财产而参与游戏,但是,我们一般认为游戏参与者赢得的虚拟财产,与游戏者投入的时间、精力、技巧是等值,也属于网络娱乐游戏。但是一些游戏设置了下注的形式,游戏玩家在用虚拟财产做注比输赢,输的玩家失去作为赌注的虚拟财产,而赢的玩家除了拿回自己的赌注之外还能取得输家的赌注,笔者认为这类游戏应当属于网络赌博游戏。
      二、从法理上界定网络赌博游戏。
      从法理上看,犯罪具备四个构成要件,即犯罪的主观方面,犯罪的客观方面,犯罪主体,犯罪客体,犯罪构成是衡量犯罪是否成立的标准,缺少其中任何一个要件,就不应认为构成该犯罪。因此要界定网络赌博游戏是否构成赌博罪,就要看其是否具备赌博罪的四个构成要件。
      (一)主观上,网络赌博游戏参与者是以营利为目的。
      网络赌博游戏参与者所得到的只是游戏币、积分等“网络虚拟财产”。因此网络虚拟财产是否具有现实的价值性,是判断网络赌博游戏参与者主观上是否以营利为目的前提。
      “网络虚拟财产”是指网络游戏玩家在网络游戏中获得的游戏账号、游戏货币等游戏物品,其物理上以电子数据形式存在,而在网络游戏中,体现为具有某些功能的游戏物品。网络虚拟财产有三种不同的表现方式,一种表现为游戏账号,网络游戏玩家在开始某个网络游戏前,先注册一个特定的游戏账号(即ID号),随后,玩家开始游戏。玩家通过完成指定任务提高自己等级,并同时获得游戏装备和虚拟货币,玩家的等级及得到的游戏装备和虚拟货币将记录在游戏帐号下;一种表现为游戏装备,装备包括游戏中角色的首饰、盔甲、武器等,这些装备对角色赢得游戏能力有很大关系,装备越高级,角色的能力越高;一种表现为虚拟货币,虚拟货币指游戏中流通、使用的货币。
      目前中国司法实践中,司法机关已承认了网络虚拟财产具有物权特征。如在著名的李宏晨案中, 北京朝阳区法院在判决书中述及的: “关于丢失装备的价值, 虽然虚拟装备是无形的, 且存在于特殊的网络环境中, 但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济”。网络虚拟财产的拥有者、学者以及更多的法律工作者也认定其为是公民的财产。因此笔者认为,网络虚拟财产是具有现实的财产价值性的。正是因为虚拟财产的现实价值性,网络游戏的玩家在游戏中得到的网络虚拟财产可以转换为现实货币,实现玩家得到的现实利益,这就使得一些网络游戏的运营商及游戏玩家在主观上以营利为目的参与网络赌博游戏。
      (二) 客观上,网络赌博游戏的部分运营商及参与者是开设赌场或以赌博为业。
      笔者以QQ游戏中的斗地主为例来分析:网络赌博游戏的运营商是否具有开设赌场、游戏玩家是否具有以赌博为业的客观行为。
在QQ游戏中,运营商腾讯公司为QQ用户提供的一个网络游戏的平台,QQ用户通过登陆自己的帐号参加QQ游戏。每一个QQ用户都可以开通自己的QQ帐户。只要对自己的帐户进行充值就可以取得Q币。Q币的官方充值方式有三个:一是银行卡充值;二是到网吧等地购买腾讯公司发行的Q币卡进行充值;三是利用手机或固定电话进行充值。1Q币的市场价格为1元人民币。当QQ用户需要游戏币时,便将Q币账户上的Q币转为游戏币,1Q币可转为10000游戏币。至此1元人民币便转为10000游戏币。QQ用户便可利用自己的游戏币作为“筹码”参与游戏币场内的游戏,就像是现实中人们将货币换成筹码进入赌场一样。
      在这个游戏中,下注的行为被隐藏在规则之后。在一般的赌博中,游戏玩家自行选择赌注的多少,而在QQ游戏中,运营商通过规定不同游戏房间的不同倍数及计算规则,为游戏玩家设定了赌注的大小,游戏玩家选择游戏房间的同时已经选择下注的多少,而后进行游戏。斗地主游戏币场的计算规则如下:
      1.正常结束的一局中,失败玩家的游戏币将消耗 : X*A*N ; 胜利玩家游戏币将奖励:X*A*N* 0.9 。(X =游戏总倍数,A=农民为1,地主为2,N=该房间系数)
      例如:初级游戏币场房间系数为100,游戏总倍数为90倍,如果该局游戏地主玩家获得胜利,则失败玩家农民消耗的游戏币数量为 90 (游戏总倍数) *1 (农民玩家) *100 (房间系数) =9000 游戏币;胜利玩家地主奖励的游戏币数量为 90 (游戏总倍数) *2 (地主玩家) *100 (房间系数) *0.9=16200 游戏币。” [1] 下文称为规则一。
    2.各种游戏币场次设定
      游戏币初级场房间系数为100,进入下限 20000 游戏币,初始倍数 15 倍。游戏币中级场房间系数为100,进入下限 40000 游戏币,初始倍数 30 倍。 游戏币高级场房间系数为100,进入下限 80000 游戏币,初始倍数 60 倍。 游戏币专家场房间系数为100,进入下限 160000 游戏币,初始倍数 150 倍。 游戏币超级场房间系数为100,进入下限 320000 游戏币,初始倍数 300 倍。”[2] 下文称为规则二。
      在规则一中我们可以看到,农民玩家的数量是固定的,房间系数的也是固定的,但游戏总倍数是不同的,这就是玩家在进入游戏前选择的下注的等级,游戏总倍数是是房间的等级和游戏的具体情况而定的,房间的等级就如规则二所定,初始倍数不同,从初级场的15倍到超级场的300倍不等,决定游戏总倍数的还有一个因素是具体游戏情况,也就是说在斗地主游戏中,任何一个玩家使用一副炸弹,游戏总倍数就+12,以次递增,游戏中玩家还可以根据自己取胜的把握,选择是否使用炸弹,就是玩家二次选择下注大小。
      简单的说,若在超级场,一局结束后,胜利玩家得到的游戏币至少为300(游戏初始倍数)*2(失败玩家的人数)*100(房间系数)*0.9(胜利玩家可以得到的游戏币的比例为90%,其余10%由运营商获得)=54000游戏币,相当于5.4元人民币的实际收入,而一般一局只需要三、五分钟。在这样的游戏中,一些“技艺”精湛的玩家,通过较长时间的游戏,赢得相当数量的游戏币,这些游戏币通过交易,转换成现实货币,这部分货币足以支付他的日常开支。而这部分“在较长时间内,赌博活动成为其生活的主要内容,并以赌博收入为其生活或者挥霍的主要来源”[3] 的玩家,我们可以认定其行为构成以赌博为业为表现形式的赌博罪。
      从以上游戏我们可以看到,如规则一所述,2个失败玩家失去的游戏币为2*9000=18000游戏币,而胜利玩家得到的游戏币却只是16200游戏币,中间的差额去了哪里?事实上,规则并没有写完整,应该补充上一个公式“游戏运营商的得到的游戏币:X*A*N*2*10%”。“X*A*N”是每个失败玩家的游戏币消耗,“2”是失败玩家的数量,“10%”就是运营商制定的抽取费用的比例。若在超级场,一局结束后,运营商得到的游戏币至少为300(游戏初始倍数)*2(失败玩家的人数)*100(房间系数)*10%(运营商得到游戏币的比例)=6000游戏币,相当于0.6元人民币。笔者认为,游戏运营商就是通过这种隐蔽的方式,达到抽头渔利的目的,事实上,运营商的行为构成以开设赌场为表现形式的赌博罪。
      (三)主体上,网络赌博游戏的参与者符合赌博罪对犯罪主体的要求。
      犯罪主体包括自然人主体和单位主体,网络赌博游戏的运营商属于单位犯罪,我国刑法规定单位主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。网络赌博游戏运营商一般为公司,符合刑法对单位犯罪主体的规定。根据我国刑法的一般规定,只有达到一定年龄并具有责任能力的自然人,才能成为犯罪主体,在网络赌博游戏的玩家中,所有年满16周岁,具备刑事责任能力的自然人,都可以成为赌博罪的犯罪主体。
      (四)客体上,网络赌博游戏的扰乱了社会公共秩序。
      随着网络游戏的快速发展,网络游戏用户不断增加,使得网络赌博游戏危害的客体具有广泛性。网络赌博游戏的隐蔽性和开放性,使网络赌博行为比公开的赌博行为的危害性更大。在网络赌博或现实中赌博合法化的国家中,都是禁止青少年参与的,有具体的措施来防范青少年参与赌博,但是由于谁都可以上网,网络赌博游戏无法对参与者的身份进行确认并加以限制,执法部门处于失控状况,相比一般赌博,网络赌博游戏中青少年的参与者更多,而青少年自制能力差,赌博更容易上瘾。这种似是而非的赌博行为更加缺少国家的监管,给比现实的赌博更具危害性。网络赌博游戏破坏社会生产,给社会带来许多不安定的因素,扰乱了社会公共秩序。
      三、健全我国网络赌博游戏的立法
      (一) 从我国现有法律分析网络赌博游戏的性质。
      我国《刑法》对网络赌博游戏无明确规定,但从《刑法》的立法精神看,笔者认为网络赌博游戏的部分参与者构成赌博罪。我国《刑法》第三百零三条的规定,构成赌博罪的前提,不但必须具备直接故意的一般主观要件,而且必须具备“以营利为目的”的特别主观要件,客观要件上为“聚众赌博、开设赌场或以赌博为业”。如上文所述,网络赌博游戏的运营商为游戏玩家提供网络平台进行赌博,并从中抽头渔利,符合“开设赌场”的客观要件,其主观上是为了高额的抽头渔利,符合“以营利为目的”的主观要件,因此应认定为构成赌博罪。而部分游戏玩家正是因为网络赌博游戏能得到利益而参与游戏,部分玩家更是以此为业,因此符合“以营利为目的”的主观要件及“以赌博为业”的客观要件,应认定为构成赌博罪。但是,根据“法无明文规定不为罪”的原则,现在还不宜对其进行定罪量刑。
      从我国相关法律来看,类似于规范网络赌博游戏的法律有《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)。该《解释》第八条规定“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”《解释》中对网络赌博的赌资做了具体的规定,但是解释中所指的点数是赌博者用款物购买的筹码,和现实生活中赌博者进入赌场前购买筹码是一样的,与网络赌博游戏中所指的虚拟财产并不能完全等同。《解释》中所指的筹码只能用于赌博中下注,但网络虚拟财产可以购买服务,看似只是在网络上使用的虚拟财产,人们容易忽视其现实价值。网络赌博游戏的赌资具有更大的隐蔽性,但现有法律尚无明确规定。
      (二) 从立法上明确网络赌博游戏的性质和惩处。
中国的网络犯罪立法活动尚处于就事论事阶段,主要集中在网络运行安全、网络经营秩序等方面。现有法律对网络赌博游戏的规定几乎为空白。使得这种非法的网络行为没有限制的发展。笔者认为从立法明确其性质,并对其进行定罪量刑。
      1、应当确定网络赌博游戏定义。
      如前文所述,无论是网络赌博游戏的运营商还是游戏玩家都是为了得到具有现实价值的虚拟财产才参与游戏的,而游戏本身又是通过下注来比输赢的。因而笔者建议在立法上对网络赌博游戏应定义为“网络赌博游戏是指以营利为目的,以网络虚拟财产下注进行赌博的网络游戏。”
      2、应当对网络赌博游戏的涉赌行为进行定罪量刑。
      网络游戏运营商以营利为目的,为赌博者提供赌博场所和工具,并从中抽取高额的抽头,笔者认为,构成了以开设赌场为客观表现的赌博罪,应在法律上明确为“运营商开设网络赌博游戏,构成赌博罪,应当按照《刑法》第三百零三条之规定处罚。”而那些以赌博为业的玩家,应当认定其构成了赌博罪,并根据《刑法》相关规定处理。在立法上应明确为“网络赌博游戏中,以此为业的游戏玩家构成赌博罪,应当按照《刑法》第三百零三条之规定处罚;如果参加者只是一般的赌博行为,不构成犯罪,则应当按照《治安管理处罚法》第七十条之规定处罚”。
      [结束语]网络游戏,作为一个新兴的庞大的数字产业,愈来愈成为一股推动经济增长的不可忽视的新势力。在我们关注其给经济带来的积极意义的同时,不能忽视其对人们的生活影响。网络游戏中涉赌游戏产生的问题层出不穷,但由于其性质的不确定和法律的不完善,当法律欲对此进行调整时却显得“心有余而力不足”,所幸,在舆论以及相关部门的压力下,联众已经宣布暂停两款游戏的服务,腾讯公司也悄悄撤下了游戏中能下大额QQ币筹码的棋牌游戏。 但目前对涉赌网络游戏及其性质进行界定,并完善相关立法已是迫在眉睫。
 
      [注释]
      [1] QQ游戏帮助中心网页 [EB/OL]
      [2]QQ游戏帮助中心网页 [EB/OL]
      [3]李希慧.《妨害社会管理秩序罪新论》
      .武汉大学出版社.2001第180页
      [4]李希慧.《妨害社会管理秩序罪新论》
      .武汉大学出版社.2001第180页
      [参考文献]
      [1]商建刚.《网络法》.学林出版社.2005(8)
      [2]李步云主编.《网络经济与法律论坛》
      [3]李希慧.《妨害社会管理秩序罪新论》.武汉大学出版社.2001
      [4]王云斌.《互联法网-------中国网络法律问题》
      [5]中央民族大学出版社.《计算机网络犯罪防范与惩治实务全书》
      [6]罗森诺,约纳森森著.《关于因特网的法律》.
      中国政法大学出版社.2003
      [7]刘家琛.《新刑法条文释义》
      [8]张蔚.网络游戏中的侵权问题初探[EB/OL]
      [9]邹柏涌,顾保,军施云.从构成要件对赌博罪相关问题的再认识[EB/OL]
      [10]杨涛.打击网络游戏赌博亟待完善相关法律[EB/OL]
      [11]战秋萍.中国网赌法治现状谈[EB/OL]
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