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试析非法吸收公众存款罪与民间借贷
时间:2011-9-22  |  来源:办公室
      作者: 吴红   律师
     
      【内容摘要】  刑法所规定的非法吸收公众存款行为中,民事法律关系和刑事法律关系交织在一起,使得罪与非罪界限比较模糊,难以界定,这是近几年来对此罪名的解释和适用在理论和实践中存在颇多争议的主要原因。准确理解非法吸收公众存款罪的关键在于首先要坚持该罪的行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。
      【关键词】 非法吸收公众存款   民间借贷   金融秩序
      近年来,我国社会经济及建筑业发展的市场化程度越来越高,公民与组织之间的金融活动日益增多,因而不断由此引发各类民事纠纷与刑事犯罪,影响了社会的和谐与稳定,也阻滞金融市场的健康发展。由于《刑法》第176条对“非法吸收公众存款罪”的构成要素及其司法解释比较粗略,因而容易产生理解和罪名适用上的误区,导致司法实践中对“非法吸收公众存款罪”罪名的适用有扩大化的趋势。因此,必须划清“非法吸收公众存款罪”与民间借贷等行为的界限;既准确惩处扰乱国家金融管理秩序的犯罪活动,又依法保护正当合法的民间借贷活动,维护市场经济的活跃与发展。
      一、非法吸收公众存款罪的立法过程。
      在改革开放以前,我国实行高度集中的计划经济体制,这一时期由于经济不发达,公民手头现金、存款甚少,机关、社团也没有更多可供支配的资金,因此就不存在非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款的制度环境和客观条件。所以,1979年我国在制定第一部刑法时,并没有规定这个罪名。随着社会主义市场经济的逐步发展,一些个人和公司、企业为了发展生产或扩大经营,千方百计、想方设法募集资金,擅自吸收公众资金或变相吸收公众资金,其中一些金融机构也在相互竞争中进行非法吸收公众存款的活动。这些行为不但严重扰乱了国家正常的金融管理秩序,还给国家和公民带来了极大的金融风险。为此,1995年5月第八届全国人大常委会通过的商业银行法第11条、第47条、79条都对吸收公众存款等商业银行业务作出专门的规定。同年6月,第八届全国人大常委会又通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,其第7条明确规定了非法吸收公众存款罪。这是本罪第一次以单行刑法的形式得以确立,并规定了相应的刑罚。
      1997年刑法修订时,完全吸纳了《决定》关于非法吸收公众存款罪的规定,并以第176六条做了专门规定:非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。国务院于1998年7月13日专门制定了关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,该《办法》首次提出了“变相吸收公众存款”的概念。其中第3条、第4条对非法金融机构、非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等概念进行了行业性解释,这为认定非法吸收公众存款罪和适用刑法,提供了规范性的依据。
      二、如何介定非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的行为。
      国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定:非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
      非法吸收或者变相吸收公众存款行为只有具备一定的数额或情节才能构成犯罪。依据2001年最高人民检察院与公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第二十四条规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在一百万元以上的;(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。在2010年《人民法院量刑指导意见(试行)》中最高人民法院又对非法吸收公众存款罪作出了具体的量刑规定。
      我认为,第一、非法吸收公众存款罪的“公众存款”是指向不特定的对象吸收资金,而不应包括向诸如家人、亲友、本单位职工或国家机关等有特定关系的对象吸收资金。第二、非法吸收公众存款罪的犯罪行为是向不特定对象吸收资金,其犯罪客体是侵犯合法金融机构对商业银行业务专营权――向不特定对象吸收资金的专营权,二者同时具备才构成本罪。也就是说,在非法吸收存款的行为发生的同时,也侵犯了商业银行向不特定人群吸收存款的专营权。
      商业银行的专营业务除了向不特定人群吸收存款业务之外,还有发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务。我们不应当以偏概全,将非法吸收公众存款罪对金融管理秩序中一个方面的侵犯扩大为对其整体的侵犯。非法吸收公众存款罪的犯罪行为和犯罪客体仅限于向不特定对象吸收存款一个环节,至于非法吸收的存款是否用来放高利贷等其他可能的情节,则是非法吸收公众存款罪所不论的,不应将其作为本罪的罪状特征之一。如果将放民间借贷也列入非法吸收公众存款罪的构成特征就会扩大该罪的追究范围,这种做法将不利于金融主体多样化的发展趋势,阻碍金融改革的深入发展。
      三、非法吸收公众存款与民间借贷的区别。
      民间借贷是指公民之间不经国家金融行政主管机关批准或者许可,依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。《中华人民共和国合同法》规定,建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。1991年7月2日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定,民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率。1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。
      非法吸收公众存款罪与民间借贷行为的区别在于行为目的与参与主体的不同。非法吸收公众存款罪通过非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款而牟利,表现为资本、货币的经营活动,吸收的对象为不特定的群体。民间借贷行为属于民间调剂资金余缺的行为,一般也不表现纯粹的资本、货币经营活动。实践中,民间借贷尽管往往表现也为吸纳资金、计算利息而预期高额的回报,且未经金融管理机构批准,如公民与公民之间、公民与企业之间借贷或募集资金,企业向职工筹措资金、认购股份等等,但是由于这些行为不具备经营资本与货币的目的性,因而不构成犯罪。因此,是否具有经营资本和货币的目的与行为,是区别非法吸收公众存款罪与民间借贷、募集资金行为的关键环节。 
    在司法实践中非法吸收公众存款罪往往与民间借贷纠缠在一起,大量的非法吸收公众存款的行为都是通过“民间借贷”进行的。民间借贷中募集资金行为关乎当事人的切身利益,一旦违规、违法运行,极易引发利益纷争、人际冲突,甚至发生集会、上访、围攻政府机关等群体性事件,严重危害社会治安秩序。面对这样的后果,司法机关容易以非法吸收公众存款罪来查处违规、违法的操作者。
 
      四、认定非法吸收公众存款罪的关键是界定“公众”、“存款”的内涵。
  我国刑法第一百七十六条对其所规定的非法吸收公众存款罪的罪状特征未作明确规定,因此它实质上属于空白罪状。所以,非法吸收公众存款的行为特征要从商业银行法等金融管理法规中去寻找。我国商业银行法中所确立的非法吸收公众存款的行为包括三大类:第一类,以未经中国人民银行批准的金融机构的名义吸收公众存款在数量、户数、给存款人造成损失方面达到起刑点的行为。第二类,以合法金融机构的名义,违反中国人民银行规定利率揽储揽存恶意竞争的行为。第三类,公民个人或单位非法吸收或变相吸收公众存款在数量、户数、给存款人造成损失达到起刑点的行为。
      对上述三大类非法吸收公众存款的行为中所涉及的“公众”一词,刑法条文的表述与金融管理法规的表述并不一致。刑法第一百七十六条中的表述是概括的“公众存款”,而国务院1998年7月13日专门制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的解释就具有了罪状特征的意义。由于刑法条文是空白罪状,因此,上述所引就为我们正确界定非法吸收公众存款罪中“公众”一词的内涵和外延提供了法律基础。
      我认为要准确认定该犯罪,还要明确什么是存款。存款作为一种金融业务是有特定经济含义的,它是指客户(存款人)在其金融机构帐户上存入的货币资金。从国家允许民间借贷(事实上也不可能禁止)的事实可以知道,法律禁止非法吸收公众存款,并非禁止公民、企业和组织吸收资金,而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务,像金融机构那样,用所吸收的资金去发放贷款,去进行资本和货币经营。能够用吸收的资金进行资本和货币经营,正是金融业区别于其他行业的所在。因此,非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上讲的。只有在这个意义上去理解 “存款”,才能解释清楚民间借贷与银行吸收存款的区别,才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。为了加以区分,我认为有必要进一步对此加以明确,即在对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的界定上应该增加“以非法从事资本、货币经营为目的”的表述。
      五、在现实运用中,民间借贷和非法吸收公众存款罪之间存在的问题。    
      “涌动于法律灰色地带的金融潜流。”对于民间借贷,有人曾作出这样的一个比喻。想做生意没有钱,却又贷不到款,只能“取道”民间借贷。这反映出不少被排除在正规金融渠道之外的民营企业的无奈。而这种无奈在目前似乎上升到一种赌博的状态。“一边是3%-5%的投资回报率,而另一边则有高达60%的年借贷利率。尽管利率非常高,但在目前收紧的背景之下,大量企业从正规的银行都得不到贷款,只能从民间进行借贷,而如果不借贷的话,企业就会提前倒闭。”温州中小企业发展促进会会长周德文谈及当前温州一些中小企业的现状,对新金融记者如是说。在现有的金融制度安排下,出于自身利益考虑和风险控制,银行主要为大企业服务,中小企业尤其是民营企业从银行贷到款困难重重,融资不畅使得企业不得不转向民间借贷市场。民间借贷一方面解决了民营经济的融资难问题。而另一方面,由于其游走在法律边缘,在高额回报的背后,也潜伏着巨大的风险。政府在其中的态度暧昧无疑也在一定程度上造成这种乱象丛生。按照现行《刑法》相关规定,不仅现有的很多民间借贷行为都可能撞上红线,还在在一定程度阻碍了民间融资的发展,与社会要求开放民间金融的需求背道而驰,而从现实情况来看,一味地打压民间资本,只会恶化民生企业的融资渠道。
      合法的民间借贷在《取缔办法》中地位不明,法律之间存在冲突。其原因为:第一,立法滞后,法律规定的不明确。目前我国规范民间借贷的法律法规有最高人民法院1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》,1999年发布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》,以及《合同法》第196条及第211条第2款的规定。另外,《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对民间借贷作了限制性规定。这些规定散见于不同法律之中,对于非法金融活动,大多以禁止性规定为主,没有相应的处罚规定或者强制性的法律规范。对于什么是民间借贷、民间借贷的主体、民间借贷的形式、民间借贷与非法活动的界限等众多需要明晰的问题并没有明确。 第二,民间借贷主体范围不清。企业与企业之间、企业与自然人之间能否借贷,现行法律、行政法规对此没有正式的禁止性规定。由于民间借贷的主体范围不清,民间借贷和非法吸收公众存款罪之间到底如何区分,就成了难以认定的问题。 
      2010年2月,最高法院出台《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》,同年5月,《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》等一系列的政策的出台,被一些人解读为为民间借贷“松绑”。据了解,美国对民间金融组织或机构采取联邦政府和州政府两种监管主体制度,民间金融机构或组织可以选择在联邦机构或州机构注册,也可以参加联邦存款保险体系或其他存款保险机构,或不参加任何存款保险安排。就我国来说,对于有组织有机构的民间金融形式,也应当承认其合法地位,将其纳入国家金融监管体系,颁布专门的法律法规予以规制,并以监管为核心,建立以市场——行业协会——政府的三元结构,为民间金融的法制化营造一个自由、有序的环境。
      六、结束语
      总之,非法吸收公众存款犯罪的认定应该从非法从事资本、货币经营的角度去界定。如果仅仅是吸收社会资金进行个人发展或扩大企业生产经营,而未进行资本、货币经营,即使未经银行管理机构批准,就不应该认定为非法吸收公众存款。如果把《取缔办法》第三条和第四条结合起来看,其立法本意亦是如此。现各地法院在审理非法吸收公众存款罪的观点不一,没有一个统一的适用标准。但法院在审理此类案件过程中,正逐步朝着“无罪推定”、“疑罪从无”的观念发展,从而显见中国审判制度在不断进步。
 
 
 
      【参考文献】
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      [8]张明楷,刑法学,法律出版社,2007年
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